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借贷纠纷案件分析

编辑:法务通 时间:2011-04-11 浏览次数:1802

借款纠纷是最常发生的纠纷之一,1999年10月1日开始施行的《中华人民共和国合同法》(第十二章 借款合同)以及最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(下称“该《意见》”)是借款纠纷中诉讼中最重要的法律。在此,本律师以《合同法》及该《意见》为线索,深入分析借贷案件中需要注意的问题。

第一部分 《合同法》第十二章借款合同的规定

一、什么是借款合同?

根据《合同法》第一百九十六条规定,借款合同是指出借人向借款人提供借款,借款人到期返还借款并支付利息的合同。

现实中,借款合同的表现形式有“借条”、“借据”、“欠条”、“借款合同”、“贷款合同”等。

二、应该怎样写借款合同,包括哪些内容?

借款合同应采用书面形式,如果不适合采用书面形式,比如双方关系比较熟采用书面形式怕面子上过不去,则可以在无利害关系的双方朋友在场的情况下交付款项,将来一旦发生纠纷起码有证人可以证实。在内容上,借款合同(即“借条”、“借据”)应包括:借款种类、币种、用途、数额、利率、期限、还款方式等。以下举例说明:

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借条

借款人:甲(写上身份证载明的信息)

出借人:乙(写上身份证载明的信息)

保证人:丙(写上身份证载明的信息)

兹有甲因资金周转需要,向乙借得现金人民币壹佰萬圆整,约定于2008年12月31日归还,每月利息利率为本金的1%,每月最后一日支付该月利息,2008年12月31日一次性归还全部本金,最后一次利息在归还本金时同时支付。若提前归还本金,则除当月利息外不再支付余下月份的其他利息(如之前月份拖欠利息则仍需支付)。若到期未还,每逾期半年利率增加50%。

丙在本借条签名后即视为其自愿为本借款提供连带责任保证。

在甲还清本金、利息之前,甲拥有所有权的含有万科A股票(股票代码××××)10万股的股东账户本一本及托管该账户资金的银行卡一张提供给乙作为抵押。在抵押期间,甲可以自由买卖证券,但不得从账户中取现、不得用该账户再行抵押给第三人,否则视为违约,乙有权解除合同,并要求甲继续支付剩余的利息。

本合同附件经甲、乙、丙、丁、戊签名后具有与原文同等效力,包括:

1、甲、乙、丙身份证复印件;

2、股东账户本一本及托管该账户资金的银行卡一张,原件均由乙持有,甲方持复印件;

此证。

借款人:甲(签名)

出借人:乙(签名)

保证人:丙(签名)

见证人:丁(签名)

见证人:戊(签名)

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三、如何为借款合同设定担保?

订立借款合同,出借人可以要求借款人提供担保。比如最常见的购买商品房过程中的贷款合同中,银行作为出借人都会要求购房者(借款人)提供所购的房屋作为抵押,一旦购房者无法偿还贷款,银行即可要求拍卖该房屋并优先取得拍卖款偿还银行贷款。

一般借款合同的担保形式有抵押、质押、保证人,担保物一般为房屋、汽车、机器、船舶、公司股权、知识产权、可以确定的未来收益等,具体操作依照《中华人民共和国担保法》的规定进行。此外,新实施的《中华人民共和国物权法》也对担保物权进行了规。

采用什么担保形式、提供何种担保、担保范围、担保责任形式等应该在借款合同的担保条款中约定。如在签订借款合同时未约定担保事项,双方是在事后约定担保,则可以另行采用单独的担保合同对担保事项予以约定。

需要注意的是,如果提供的担保物时房屋等不动产,根据法律规定必须进行抵押登记,只有办理抵押登记之后,该担保物权才发生法律效力。

四、借款人负有告知真实情况、按照约定用途使用借款义务。出借人有权监督、检查贷款使用情况。

借款人应该如实向出借人告知其真实的财务状况、借款用途等,借款人可以在合同中约定该借款的特定用途,如出借人不按照约定用途使用借款,借款人有权停止发放借款、提前收回借款或者解除合同,并要求借款人承担违约责任。为了实现这一目的,出借人有权监督、检查贷款的使用情况。

根据中国人民银行的规定,借款人没有按照约定用途使用贷款的,银行可以在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%-100%的罚息作为违约金。

五、不得预先扣除利息。

出借人不得预先在本金中扣除利息,利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款本金及计算利息。

比如,甲、乙约定甲向乙提供出借人民币100万元,借款期限为1年,利率为10%。但是甲方提供借款时,预先扣除了10万元利息,即只提供了90万元贷款。那么按照约定,乙到期只需要偿还本金人民币90万元以及利息人民币9千元。

六、借款人没有如期归还借款要承担什么责任?

借款人没有按照约定返还借款的,应当按照约定或者国家规定支付逾期利息,即罚息。按照中国人民银行最新的规定,罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%,但是不知道什么原因,许多法官还在沿用以前每日万分之二点一的老规定。

比如,借款合同约定借款期限为1年,年利率为10%;那么,如果二年后才换款,则第一年的利率为10%,第二年的利率为13%-15%。

七、提前还款按实际支付利息。

出借人提前偿还借款的,除当事人另有约定的外,应当按照实际借款期限计算利息。

八、到期无法还款能否延期还款?

借款人可以在还款期限到来之前向出借人申请延期,贷款人同意的,可以延期。

九、私人提供借款有没有什么法律限制?

《合同法》规定,私人(自然人)之间的借款合同,自出借人提供借款时起生效。私人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。私人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定,即私人借款的利率不得高于银行同类贷款的4倍。

第二部分 最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》

一、公民之间的借贷纠纷,公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷,应作为借贷案件受理。

本条规定了人民法院应该作为借贷案件予以受理的案件的范围,根据该条,借贷案件范围为:

1、公民之间的借贷纠纷;

2、公民与法人之间的借贷纠纷;

3、公民与其他组织之间的借贷纠纷。

二、因借贷外币、台币和国库券等有价证券发生纠纷诉讼到法院的,应按借贷案件受理。

本条对借贷案件的币种范围作了扩充解释,将外币、台币、国库券等有价证券的借贷纠纷也作为借贷案件进行受理。以此类推,港币、澳币的借贷纠纷也应作为借贷案件受理。

三、对于借贷关系明确,债权人申请支付令的,人民法院应按照民事诉讼法关于督促程序的有关规定审查受理。

所谓的支付令,是指《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十一条至第一百九十四条规定的督促程序,根据督促程序的规定,通过申请支付令的方式,最快1个月左右就可申请强制执行,快速收回欠款。但是现实中督促程序结案率并不高,故很少采用。

四、人民法院审查借贷案件的起诉时,根据民事诉讼法第一百零八条的规定,应要求原告提供书面借据;无书面借据的,应提供必要的事实根据,对于不具备上述条件的起诉,裁定不予受理。

实践中,应该对该条的“书面借据”做扩大理解,借据、借条、欠条、借款合同、贷款合同等,或者是发生纠纷后签订的还款计划、谅解书等,或者是见证人提供的书面证言、拍照、录音、录像等都是借款人发生欠款的证据,只要提供这些证据,法院都应该予以立案,而并不限于该条所述的“书面借据”。

五、债权人起诉时,债务人下落不明的,由债务人原住所地或其财产所在地法院管辖。法院应要求债权人提供证明借贷关系存在的证据,受理后公告传唤债务人应诉,公告期限届满,债务人仍不应诉,借贷关系明确的,经审理后可缺席判决;借贷关系无法查明的,裁定中止诉讼。在审理中债务人出走,下落不明,借贷关系明确的,可以缺席判决;事实难以查清的,裁定中止诉讼。

根据该条,对借贷关系明确的,可以进行缺席判决,大大便利了债权人,维护了债权人合法权益。但是,如果债务人下落不明又无可供执行的财产,判决之后也是一纸空文,债权人赢了官司输了钱,实在是得不偿失(当然还是可以起到中断2年诉讼时效的作用)。所以,如果发生这种情况,债权人最好先查找债务人的财产,查找到财产才起诉,在起诉时申请查封该财产,以免该财产流失。如果不能查找到财产,债权人可以向债务人的法定住址发挂号信以证实追讨债权行为的存在,以中断2年的诉讼时效。

六、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。

对该条用案例予以说明,案例:

2007年1月1日甲向乙提供人民币10万元借款,2008年1月1日到期,年利率50%,到期后连本带利一次性归还,如到期不还年利率为80%。到期后,乙不还款。甲于2009年1月1日起诉,要求偿还乙偿还本金10万元及至2009年1月1日的利息5万元、逾期利息8万元。

法院审理后查明上述事实的存在,因此判决乙归还本金人民币10万元;同时,查明2007年1月1日至2008年1月1日期间银行一年期贷款利率为7%,按照该条规定,甲、乙约定的超过7%的四倍即超过28%的利率不予保护,所以判决乙归还2007年1月1日至2008年1月1日的利息人民币2.8万元{公式:100000元×7%×4倍};同时,查明2008年1月1日至2009年1月1日期间银行一年期贷款利率为8%,根据中国人民银行逾期利息加收30%-50%的规定,判决加收逾期利息计算30%,因此乙应支付的逾期利息为4.16万元{公式:100000元×8%×[(100%+30%)×4倍]}。

七、出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的,其利率超出第六条规定的限度时,超出部分的利息不予保护。

实践中银行可以对逾期偿还的利息计算复利,而民间借贷(如高利贷)有时也是计算复利。中国人民银行《人民币利率管理规定》第二十条第二款规定:“……对贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率按季或按月计收复利,贷款逾期后改按罚息利率计收复利。”而民间借贷计算复利通常通过重写借据来实现。比如甲向乙提供10万借款,约定1年后归还11万,借据即写“甲向乙提供借款10万元,1年后还11万”。一年后乙无法归还,甲即要求乙重新写一张借据,借据即写“甲向乙提供借款11万元,1年后还12万”。这样就规避了不得计算复利的法律规定。

八、借贷双方对有无约定 利率 发生争议,又不能证明的,可参照银行同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议,又不能证明的,可参照本意见第六条规定计息。

本条前一句要注意与《合同法》有关规定区分开来,《合同法》第二百一十一条规定:“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付 利息 。”本条规定是有无约定“利率”的问题,而《合同法》规定的是有无约定“利息”的问题,不要误以为两者是冲突的。

九、公民之间的定期无息借贷,出借人要求借款人偿付逾期利息,或者不定期无息借贷经催告不还,出借人要求偿付催告后利息的,可参照银行同类贷款的利率计息。

即公民(自然人)之间即使没有约定利息,但如果借款人逾期归还借款,出借人同样可以要求支付逾期利息,利率参照银行同类贷款计算。

十、一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷关系,应认定为无效。借贷关系无效由债权人的行为引起的,只返还本金;借贷关系无效由债务人的行为引起的,除返还本金外,还应参照银行同类贷款利率给付利息。

1987年1月1日起施行的《民法通则》第五十八条规定:“下列民事行为无效:……乙方一欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的……无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。”可见本条的精神与《民法通则》是一致的,但是,1999年10月1日起实施的《合同法》不一致。《合同法》第五十四条规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。”根据“新法优于旧法”规则,发生这种情况时由受害方决定是否变更或者撤销合同。

十一、出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的,其借贷关系不予保护。对双方的违法借贷行为,可按照民法通则第一百三十四条第三款及《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》(试行))第163条、164条的规定予以制裁。

即如果出借人明知道借款人借款用于非法活动如赌博、贩卖毒品、购买杀人凶器等而提供借款的话,该借贷关系不受保护。根据《民法通则》及其《意见》规定,可以对双方进行“予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律规定处以罚款、拘留”。

对此,出借人在明知道借款用于不法用途而提供借款时,通常会在借据上注明用途用于“资金周转”、“用于支付货款”等来规避法律。

十二、公民之间因借贷外币、台币发生纠纷,出借人要求以同类货币偿还的,可以准许。借款人确无同类货币的,可参照偿还时当地外汇调剂价折合人民币偿还。出借人要求偿付利息的,可参照偿还时中国银行外币储蓄利率计息。借贷外汇券发生的纠纷,参照以上原则处理。

与本《意见》第二条相呼应。

十三、在借贷关系中,仅起联系、介绍作用的人,不承担保证责任。对债务的履行确有保证意思表示的,应认定为保证人,承担保证责任。

对此,需要提醒起联系、介绍作用的当事人,不要随意在他人的借条上面签名,加注有关信息,以免自己成为保证人,承担不必要的风险。

而对双方当事人的提醒是,如为借款提供保证人,则要求保证人在借条上签名,并注明“本人自愿为双方借款提供担保,保证借款人按期还款,如其不按期还款,本人愿意承担连带担保责任(或一般担保责任)”。一般担保责任是指,如果借款人不还款,出借人必须先起诉借款人,在借款人确实不能还款时才能要求担保人还款。而连带担保责任是指,如果借款人不还款,出借人可以同时起诉借款人和担保人,有权要求任一人还款。

十四、行为人以借款人的名义出具借据代其借款,借款人不承认,行为人又不能证明的,由行为人承担民事责任。

乍一看本条款有点多余,但我们确实遇到过这样的案例。甲沉迷赌博,耗尽了自己的积蓄,见丈夫乙有存款,于是想拿丈夫存款去赌博,但是无法开口。刚好丙想向乙借款10万元,于是甲编造借口要丙多借一些,多出来的借给她。于是丙向乙借了15万元,并以自己的名义出具借款15万元的借条给乙,多余的5万元借给甲,但甲没有开借条给丙。最终甲将5万元全部输掉,无法还款,并且不承认曾向丙借款5万元的事实。乙起诉,丙被迫还款15万元。

十五、合伙经营期间,个人以合伙组织的名义借款,用于合伙经营的,由合伙人共同偿还;借款人不能证明借款用于合伙经营的,由借款人偿还。

本条的表述容易引起读者误会。本律师认为应做如下理解:

合伙组织必须共享收益、共担风险,同样,对于以合伙组织名义的借款,应该由全体合伙人共同承担,这是合伙组织债务的对外效力;在合伙组织内部,全体合伙人则按其内部约定或法律规定承担相应责任。所以,如果某项借款是某合伙人以合伙组织的名义所借,应该由全体合伙人偿还之后,全体合伙人内部再向具体借款人追偿,而不得以此为由拒绝还款。此为本条的真是含义。

十六、有保证人的借贷债务到期后,债务人有清偿能力的,由债务人承担责任;债务人无能力清偿、无法清偿或者债务人下落不明的,由保证人承担连带责任。借期届满,债务人未偿还欠款,借、贷双方未征求保证人同意而重新对偿还期限或利率达成协议的,保证人不再承担保证责任。 无保证人的借贷纠纷,债务人申请追加新的保证人参加诉讼,法院不应准许。对保证责任有争议的,按照《意见》(试行)第108条、109条、110条的规定处理。

这里的《意见》是指最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》,其第108条规定:“保证人向债权人保证债务人履行债务的,应当与债权人订立书面保证合同,确定保证人对主债务的保证范围和保证期限。虽未单独订立书面保证合同,但在主合同中写明保证人的保证范围和保证期限,并由保证人签名盖章的,视为书面保证合同成立。公民间的口头保证,有两个以上无利害关系人证明的,也视为保证合同成立,法律另有规定的除外。保证范围不明确的,推定保证人对全部主债务承担保证责任。”第109条规定:“在保证期限内,保证人的保证范围,可因主债务的减少而减少。新增加的债务,未经保证人同意担保的,保证人不承担保证责任。”

需要指出的是,如果此条规定与1995年10月1日起施行的《担保法》有冲突的话,适用《担保法》;如本条及《担保法》与2007年10月1日其施行的《物权法》有冲突的话,适用《物权法》的规定。(《民法通则》《担保法》《物权法》关于担保的规定,本律师将另行撰文,此处不赘)

十七、审理借贷案件时,对于因借贷关系产生的正当的抵押关系应予保护。如发生纠纷,分别按照民法通则第八十九条第二项以及《意见》(试行)第112条、113条、114条、115条、1l6条的规定处理。

(同上)

十八、对债务人有可能转移、变卖、隐匿与案件有关的财产的,法院可根据当事人申请或依职权采取查封、扣押、冻结、责令提供担保等财产保全措施。被保全的财物为生产资料的,应责令申请人提供担保。财产保全应根据被保全财产的性质采用妥善的方式,尽可能减少对生产、生活的影响,避免造成财产损失。

根据我们的实践经验,借贷纠纷案件是胜诉率最高的案件之一,但是也是执行最困难的案件之一。究其原因,一是因为借款人向他人借贷时就可能已经有经济紧张的状况,借款后又没有适当利用借款,发展生产,不能及时改善经济状况。二是部分借款人虽然有足够的偿债能力,但是缺乏诚信,故意拖欠不还,为了达到这一目的还转移、变卖、隐匿财产。因此建议在此类案件起诉的同时,申请法院对借款人的财产进行查封、扣押、冻结,以尽量掌握借款人的财产状况,控制其动向,保证胜诉后判决得以顺利执行。如果真的查封、扣押、冻结了借款人财产,对于上述的第二类情况,可能对方反而会因此积极还款。

十九、对债务人一次偿付有困难的借贷案件,法院可以判决或调解分期偿付。根据当事人的给付能力,确定每次给付的数额。

此处指分期偿还,需要特别指出的是,法院判决或调解的分期偿付是可以强制执行的,即如果被告违反不履行判决或调解书确定的内容,原告可以申请法院拍卖被告财产。而出借人和借款人私下协商达成的分期还款计划是不具有强制执行力,当事人反悔之后还是要到法院解决,操作不当甚至会给借款人钻了法律的空子。所以,出借人如果能和借款人达成分期还款协议,最好去法院调解,让法院出一个调解书。

二十、执行程序中,双方当事人协商以债务人劳务或其他方式清偿债务,不违反法律规定,不损害社会利益和他人利益的,应予准许,并将执行和解协议记录在案。

我国民间偿还债务的方式是多种多样的,比如,甲欠乙1万元,甲无钱可还,双方如果协商甲到乙的工厂工作,每月工资1000元,其中500元用作偿还债务,只要剩余的500元没有低于当地最低的生活保障标准或者甲还有其他收入可以使之高于该标准,法院根据本条规定是可以对双方的协议予以支持的,这是法院在处理借贷案件中最灵活的规定之一。

二十一、被执行人无钱还债,要求以其他财物抵偿债务,申请执行人同意的,应予准许。双方可以协议作价或请有关部门合理作价,按判决数额将相应部分财物交付申请执行人。被执行人无钱还债,要求以债券、股票等有价证券抵偿债务,申请执行人同意的,应予准许;要求以其他债权抵偿债务的,须经申请执行人同意并通知被执行人的债务人,办理相应的债权转移手续。

本条的原理与上面的一致。所不同的是,如果涉及到债券、股票、房产等需要办理过户登记的财物时,一定要法院出判决书或调解书,因为有判决书或调解书后,到有关部门办理过户登记手续才有法律依据,否则是无法进行的。

二十二、被执行人有可能转移、变卖、隐匿被执行财产的,应及时采取执行措施。被执行人抗拒执行构成妨害民事诉讼的,按照民事诉讼法第一百零二条、第二百二十七条的规定处理。

即如果被执行人转移、变卖、隐匿被执行财产,可以对其进行罚款、拘留,构成犯罪的追究其刑事责任。同时,可以通知有关单位协助执行。

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